案情概述

外国公司 B 公司通过派遣营业代理人为中国居民企业 A 公司提供顾问服务。B 公司认为其只有一个营业代理人在中国从事联络事务，在中国境内没有机构场所，无须缴纳企业所得税。税务机关判定该营业代理人属于B 公司在中国境内设立的机构场所，对 B 公司取得的佣金，按归属于该机构场所的营业所得征收企业所得税。

相关事实

中国居民企业A公司与英属维尔京群岛的 B公司于2007 年11 月签订了“战略规划和资本运作顾问合同书”，B司为 A公司及其关联企业和所有股东提供战略规划和资本运作顾问服务，服务内容主要包括:

1.帮助A公司规划未来发展计划和资金需求，完善公司融资材料;2.向多家投资者推荐 A公司，寻找有兴趣的投资者，并安排投资者考察公司，协调投资者与公司的谈判过程;

3.审查A公司与投资者签订的协议条款，向 A公司提出专业意见4.帮助A公司协调在私募和上市过中所需要的各项审批工作，与国内外金融监管机构做好沟通工作，确保其2009 年在上海证券交易所上市: 5.提出完善公司管理体制的方案，培训中层管理人员，引进专业管理顾问公司和培训公司来推动公司的管理规范和人力资源开发等。

合同中还提到，在未来3 年，B公司承诺一半的业务时间放在A公司的上述工作中。

B公司对该服务佣金的收取方式是根据融资额的1%~2%计算。投资额在5.8亿元人民币以下部分，按1%计算佣金:在58亿元人民币及以上部分，按 2%计算佣金。

案件处理

2009年1月，A公司作为支付方向税务机关提出申请，就支付给 B公司的佣金人民币543万元开具对外支付税务证明。税务机关受理该申请后对提交的合同进行了认真审核，并与 B公司代表进行了约谈，同时也走访了A公司的财务人员及相关工作人员，取得了以下信息:

1.B公司在中国内地没有营业场所和机构，但有一个营业代理人盛xx，盛xx为中国居民，该合同是盛xx代表B公司与A公司签订的;

2.B公司为A公司引进的投资者来自香港，本次支付的主要是引进投资款的佣金;

3B公司为A公司提供的上市包装工作在中国境内进行

4.B公司为A公司中层提供的培训服务在中国境内进行;

5.B公司提供服务和进投资等各种事项收取的金没有任何区分只根据投资额比例来计算;

6.B公司在未来3年内大部分时间放在A公司的业务上。

税务机关掌握上述信息后，认为由于 B公司注册地在英属维尔京群岛，中国和英属维尔京群岛没有税收协定，因此 B公司取得的该项境内咨询收入适用国内税法。

根据《企业所得税法实施条例》第五条规定，非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。由于 B 公司在中国内地有一个常驻代理人，代表 B公司从事签订合同等经营活动，实质上就构成了机构场所，因此 B公司应就归属于该机构场所的所得按《企业所得税法》第三条第二款缴纳企业所得税。

税务人员约谈了 B 公司的代表，表明了上述观点，B 公司代表认同了税务机关的意见。但在如何计算归属于该机构场所所得时，B 公司的代表认为该公司引进的投资者来自香港，所以劳务全部发生在境外，没有归属于该机构场所的所得。于是税务机关向 B 公司出示了已掌握的资料，资料显示 B公司上市包装、培训服务等劳务均发生在境内，且在整个咨询劳务中，营业代理人盛x x所承担的角色十分重要。双方经多次磋商，鉴于 B公司无法提供该项服务的收入和成本费用情况，无法准确划分境内、境外的工作量，税务机关最后采取核定征收的方法征收企业所得税，共计征收税款135815元。

案例启示

非居民企业派员到中国为其从事代理业务，如果该非居民企业的所在国与中国没有签订税收协定，该营业代理人从事的营业活动可直接判断为非居民企业在中国境内设立了营业场所，按照国内法征收企业所得税。倘若该非居民企业的所在国与中国签订了税收协定，必须依照税收协定有关独立或非独立代理人的条款判断该非居民企业的代理人在中国境内是否构成了常设机构，如果该代理人在中国境内有权代表该非居民企业从事相关的经营活动，有权并经常行使这种权力签订合同，则通常情况下(但不仅限于此种情况) 该代理人应视为该非居民企业的非独立代理人在中国境内构成常设机构，税务机关有权对该常设机构的经营所得征收企业所得税。